ХИМЕРАТА НА БЪЛГАРСКИЯ ЗАКОНОТВОРЕЦ – създаване на механизъм за ефективно разследване на главния прокурор

Андрей Янкулов, старши правен експерт, Антикорупционен фонд

Настоящият анализ разкрива защо предложената от депутати от управляващото мнозинство със скоростно приет на първо четене законопроект фигура на „прокурор по разследването срещу главния прокурор“ не съответства на критериите за независимост от този, когото трябва да разследва, респективно няма да отговори на нуждите за изпълнение на решението на Европейския съд по правата на човека по делото „Колеви срещу България“. Успоредно с липсата на изискваните гаранции за независимост, проектът страда и от други слабости, които биха могли да доведат до реална опасност или от фактическо или юридическо блокиране на потенциалното разследване срещу главния прокурор, или от неоснователното му наказателно преследване по политически или конюнктурни причини.

Анализът предлага алтернативен подход за решаване на проблема, който изисква преосмисляне на идеята за пълен прокурорски монопол върху функцията по наказателно преследване. При възприемане на развитата в настоящото изследване концепция, прокуратурата няма да ръководи разследването срещу главния/ други високопоставени прокурори, нито ще взема крайното решение за окончателната му съдба. По описания в анализа начин съществува реален шанс за получаване на резултати, които законопроектът категорично не постига, като по-високи гаранции за независимост и професионализъм на провеждащите/ ръководещите разследването и решаващите въпроса за повдигане на обвинението, както и изключване на възможността един-единствен човек да решава всички въпроси, касаещи евентуалното наказателно преследване на главния прокурор.

Можете да изтеглите пълния анализ от тук.

Можете да изтеглите резюме на анализа от тук.

 

 

Настоящият анализ разкрива защо предложената от депутати от управляващото мнозинство със скоростно приет на първо четене законопроект фигура на „прокурор по разследването срещу главния прокурор“ не съответства на критериите за независимост от този, когото трябва да разследва, респективно няма да отговори на нуждите за изпълнение на решението на Европейския съд по правата на човека по делото „Колеви срещу България“. Успоредно с липсата на изискваните гаранции за независимост, проектът страда и от други слабости, които биха могли да доведат до реална опасност или от фактическо или юридическо блокиране на потенциалното разследване срещу главния прокурор, или от неоснователното му наказателно преследване по политически или конюнктурни причини.

Анализът предлага алтернативен подход за решаване на проблема, който изисква преосмисляне на идеята за пълен прокурорски монопол върху функцията по наказателно преследване. При възприемане на развитата в настоящото изследване концепция, прокуратурата няма да ръководи разследването срещу главния/ други високопоставени прокурори, нито ще взема крайното решение за окончателната му съдба. По описания в анализа начин съществува реален шанс за получаване на резултати, които законопроектът категорично не постига, като по-високи гаранции за независимост и професионализъм на провеждащите/ ръководещите разследването и решаващите въпроса за повдигане на обвинението, както и изключване на възможността един-единствен човек да решава всички въпроси, касаещи евентуалното наказателно преследване на главния прокурор.

1. Предисторията

          Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) в практиката си по приложението на Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС) приема, че задължението на договарящите държави по конвенцията да защитават правото на живот включва и необходимост от провеждане на ефективно разследване, когато човек е бил убит или смъртта му е настъпила при съмнителни обстоятелства. Ефективно разследване означава, че то трябва да е в състояние да доведе до установяване на релевантните факти и до откриване и наказване на отговорните лица. Разследващите трябва да са предприели необходимите и възможни действия, за да осигурят доказателства за фактите, а заключенията им трябва да се основават на задълбочен, обективен и безпристрастен анализ. За да може да бъде постигнат този стандарт, длъжностните лица, които провеждат разследването и са отговорни за него, трябва да бъдат независими и безпристрастни не само по закон, но и на практика. Под последното се разбира не единствено формална липса на йерархична или институционална връзка с разследваните лица, но и практическа независимост.

Същите принципни положения са изведени и в добре известното решение по делото пред ЕСПЧ „Колеви срещу България“[1] от 05.11.2009 г. [2], което констатира нарушение на ЕКЗПЧОС при провеждането на разследването на убийството на прокурора от Върховна касационна прокуратура (ВКП) Николай Колев през 2002 г., а именно че въпросното разследване не отговаря на стандарта за ефективност. По-конкретно ЕСПЧ казва, че „с оглед на централизираната структура на българската прокуратура, основана на принципа на субординацията, нейното изключително правомощие да повдига обвинения и процедурните и институционални правила, позволяващи пълен контрол от страна на главния прокурор над всяко разследване в страната, в обстоятелствата съществували по времето, когато г-н Ф. е главен прокурор, е било практически невъзможно да бъде проведено независимо разследване на уличаващите го обстоятелства, дори и след извършване на конституционната поправка, позволяваща на теория повдигането на обвинения срещу него.“[3]

1. Съществуващите фактически проблеми пред принципната възможност главният прокурор да бъде разследван ефективно

Очевидните проблеми са свързани от една страна с ексклузивното правомощие на прокуратурата единствено тя да решава кой, кога, за какво и дали въобще да бъде привлечен към наказателна отговорност за извършено престъпление от общ характер (т.е. такова, за наказването на извършителя на което отговорна е държавата) и това ѝ решение да не подлежи на никакъв външен контрол, и от друга – с пирамидалната ѝ структура, на върха на която стои именно главният прокурор. Това съчетание между монопол върху решението да се или да не се обвинява и установената строга йерархия не само в резултат на нормативното положение, но и на действащата институционална култура, води до логичното заключение, че ръководителят на последната ще се ползва от фактически имунитет от наказателно преследване, дори и при липсата на нормативно предвиден такъв.

Отделно от това, главният прокурор в българската обществена действителност се позиционира като много силна фигура вследствие и на допълнителни фактори, каквито се явяват „общият надзор за законност“ (успоредно с правомощията на прокуратурата в наказателния процес), който оглавяваната от него структура фактически упражнява върху големи сфери на обществения живот (въпреки липсата на конституционно основание)[4], и силното влияние, което притежава в управляващия магистратурата орган – Висшия съдебен съвет (ВСС).[5]

III. Хронология на предприетите от българските власти действия по изпълнение на решението „Колеви срещу България“

          Решенията на ЕСПЧ са задължителни за договарящите държави по ЕКЗПЧОС и последните са длъжни да ги изпълнят, а органът, който следи за изпълнението им, е Комитетът на министрите – като задължителността не се свежда само до конкретните, но и до системните проблеми, които са идентифицирани от съда.

Въпреки това институционални действия, насочени към решаването на принципния проблем с осигуряване на възможност за ефективно разследване на главния прокурор, бяха предприети от българската държава едва през 2019 г. – десет години след постановяване на визираното решение на ЕСПЧ. Сам по себе си този факт е показателен за нежеланието на политическата класа през цялото това време (а проблемът очевидно съществува и преди това, но просто не е посочен от авторитетна международна институция като ЕСПЧ) да засегне по какъвто и да е начин статута на главния прокурор, което може да бъде лесно обяснено с посоченото в т. II.

Лансираната първоначално през месец юни 2019 г. идея на българските власти беше за създаване на общ механизъм за временно отстраняване от длъжност както на главния прокурор, така и на председателите на върховните съдилища, което да се яви предпоставка за започване и безпрепятствено протичане на наказателно разследване срещу тях. Тази идея беше изоставена след критично становище на Венецианската комисия от 06-07.12.2019 г.[6], с което тя изразява съмнение за възможността само чрез подобен механизъм да бъдат отстранени посочените в решението „Колеви срещу България“ системни недостатъци, а и опасение от разпростирането на механизма и върху председателите на върховните съдилища, проблем с наказателното преследване на които не е идентифициран предвид правомощията и мястото им в системата на държавните органи в България.

Успоредно с обявяване на въпросното становище на Венецианската комисия и няколко дни след междинна резолюция на Комитета на Министрите[7], българското правителство прие на извънредно заседание на 07.12.2019 г. друг законопроект, с който вече се предвиждаше нов механизъм за разследване на главния прокурор и неговите заместници, което да се провежда от прокурор от ВКП, завеждащ Инспектората към същата. Според законопроекта този прокурор трябваше да има специален статут, доколкото щеше да бъде избиран от Прокурорската колегия (ПК) на ВСС с мандат като на главния прокурор и актовете му нямаше да подлежат на контрол от главния прокурор, когато го засягат. Последното от своя страна постави въпроса за съответствието на подобно разрешение с чл. 126 ал. 2 от Конституцията, предвиждащ правомощието на главния прокурор да осъществява надзор за законност и методическо ръководство върху дейността на всички прокурори. Със свое решение от юли 2020 г. Конституционният съд прие[8] съобразно принципа „никой не може да бъде съдия сам на себе си“, че чл. 126 ал. 2 от Конституцията не се отнася до случаите, когато който и да е прокурор се произнася по казуси, касаещи главния прокурор, т.е. формално не съществува следваща от Конституцията нормативна възможност главният прокурор да отмени например постановлението, с което е привлечен в качеството на обвиняем от друг прокурор.

Цяла година след внасянето на законопроекта от декември 2019 г. – през декември 2020 г., народни представители от управляващото мнозинство внесоха нов, който вече предвижда разследванията срещу главния прокурор да се провеждат не от ръководителя на отдел „Инспекторат“ при ВКП, а от специален „прокурор по разследването срещу главния прокурор“. Новото е, че този специален прокурор само ще се номинира от ПК на ВСС, но ще бъде избиран от Пленума, и през седемгодишния си мандат ще работи единствено по предварителни проверки и разследвания срещу главния прокурор. Проектът предвижда още разследването да се извършва еднолично от специалния прокурор, а произнасянията му да не подлежат на вътрешноинстанционен контрол.

Макар и при представянето на текстовете вносителите да обявиха, че отново щяло да се търси мнението на Венецианската комисия, този път проектът беше придвижен изключително бързо, като вече е приет на първо четене от Народното събрание.

Тази експедитивност сама по себе си буди сериозни съмнения, особено на фона на първоначалната дългогодишна липса на каквото и да е действие, а впоследствие протакане с изчакване на решения от външни институции като Венецианската комисия и Конституционния съд по сравнително ясни въпроси.

Особено странно изглежда бързането за приемане на този последен проект и на фона на изпратеното до българските власти становище от 15.12.2020 г. на ръководителя на Дирекцията по правата на човека към Съвета на Европа, в което се съдържа оценката, че предвидените с проекта нововъведения изглеждат недостатъчни да изпълнят изискванията за независимост на разследванията срещу главния прокурор и други приближени до него високопоставени длъжностни лица, в частност прокурори.[9] А не бива да се забравя декларираната многократно от министър-председателя готовност България да се съобрази с всички препоръки по темата.[10]

1. Европейските препоръки за изпълнение на решението „Колеви срещу България“

          ЕСПЧ посочва задължението на договарящите страни по ЕКЗПЧОС да осигурят ефективно разследване и какъв стандарт трябва да е изпълнен, за да се приеме, че разследването е ефективно. Самостоятелно решение на всяка държава е как ще осигури изпълнението на стандарта, като ЕСПЧ не предписва конкретните начини, по които трябва да стане това.

По принцип сходна линия на поведение следват и различните европейски институции и експерти към Съвета на Европа – обикновено се дават предварителни становища (когато са поискани) по изработени на национално ниво проекти или се оценява съответствието на вече предприетите стъпки за решаване на идентифицирания проблем.

В този смисъл изначално несъстоятелно е непрекъснатото очакване някой друг да ни каже какво трябва да направим ние самите, за да постигнем европейския стандарт дали за ефективно разследване, или по някой друг въпрос, касаещ правосъдието и вътрешния ред.

През продължителния период на очакване на изпълнението на визираното решение на ЕСПЧ обаче все пак са били дадени конкретни препоръки, отправяни по различни поводи на българските власти и съобразяването с които би помогнало за постигане на стандарта за ефективно разследване на главния прокурор, респективно приближени до него висши прокурори:[11]

– всяко касаещо главния прокурор разследване да бъде проведено от независими от него длъжностно лице или орган; това лице или орган трябва да има собствен инструментариум за установяване на релевантните факти; прокурорите-членове на ВСС не трябва да имат възможност да блокират разследването; независимостта от главния прокурор би била постигната, ако касаещите главния прокурор случаи бъдат отнети от юрисдикцията на обикновените прокурори и следователи, подчинени на главния прокурор, и бъдат поверени на длъжностно лице или орган, които не получават инструкции от главния прокурор, не дължат назначението си на главния прокурор и кариерата им не зависи, дори в дългосрочен план от главния прокурор (като пример за такива лица се дават прокурори или съдии в края на кариерата си или дори пенсионирани); главният прокурор е изключен от всякаква възможност за директно или индиректно ръководство на разследващия го прокурор;[12] [13]

– създаване на правила, които правят невъзможно за главния прокурор да влияе върху назначаването или кариерата на лицата, отговорни за разследването срещу него;[14]

– въвеждане на специален механизъм за разследване/наказателно преследване на главния прокурор и неговите заместници – главен прокурор, който е разследван или обвинен, трябва да бъде временно отстранен и да бъде назначен действащ независим прокурор, който не следва да получава мандата си или да бъде отговорен пред ПК на ВСС;[15]

– независима фигура с дългогодишен опит, външна на прокуратурата, да надзирава разследването срещу главния прокурор, което да се извършва със съдействието на следователи от Националната следствена служба (НСлС) или старши полицейски служители, които да отговарят пред въпросната външна на прокуратурата фигура;[16]

– отказът на прокурора да инициира наказателно разследване и/или да обвинява трябва да подлежи на съдебен контрол.[17]

1. Защо фигурата на „прокурора, разследващ главния прокурор“ не отговаря на критерия за независимост от този, когото ще разследва

          През декември 2019 г., десет години след решението по „Колеви срещу България“, българските власти все пак узряха за идеята, че е необходимо предвиждане на механизъм за наказателно разследване на главния прокурор, който да включва нова фигура, която формално да не бъде подвластна на традиционната прокурорска йерархия, изградена на пирамидален принцип.

Видно е обаче, че без значение дали тази фигура ще бъде специално назначен с нарочен мандат да върши само това прокурор, или прокурор, избиран по конкретен случай, при всички положения той ще бъде зависим от ръководителя на прокуратурата, въпреки че конкретните му актове по конкретното разследване срещу главния няма да могат да бъдат контролирани инстанционно от последния.

Тази зависимост следва от няколко компонента, за преодоляване на които предложените досега проекти, включително стигналият до приемане на първо четене от парламента, не предвиждат нищо:

1) и след конституционната реформа на ВСС през 2015 г. главният прокурор безспорно притежава осезаемо влияние в органа, който ще номинира/ избира въпросната фигура – независимо от конкретната роля в окончателния вариант на закона, която ще се предвижда или за ПК, или за Пленума на ВСС, заедно или поотделно.

2) по същата причина главният прокурор ще може да влияе не само върху избора, но и върху освобождаването на този, който ще бъде призван да го разследва, защото и това решение ще бъде на ниво ПК или Пленум на ВСС, отново независимо от конкретното модифициране на разпоредбата в окончателния вариант на закона;

3) главният прокурор ще може да оказва влияние върху кариерата на този, който ще го разследва, защото последният не само е бил част от прокуратурата преди получаване на мандата да разследва главния прокурор (поради което остава възможността той да инициира проверка на предходната работа на съответния прокурор, призван да го разследва, което на теория може да доведе до дисциплинарни и други последици спрямо последния), но и остава в нея и в рамките на мандата си, а и ще бъде служител на прокуратурата след изтичането му, по време на мандата на последния главен прокурор, който е имал правомощие да разследва;

4) главният прокурор няма да има формалната власт да контролира инстанционно конкретните процесуални актове в изпълнение на обвинителната функция на прокурора, който го разследва, но решението да не бъде разследван/ наказателно преследван главният прокурор ще остане заключено в рамките на прокурорската институция, а по проекта в настоящия му вид – дори в ръцете само на специалния прокурор. Ако въпросният прокурор отказва образуване на наказателно производство или повдигане на обвинение срещу главния прокурор, тези негови решения според проекта в сегашния му вид не могат да бъдат ревизирани, но и дори да има такава възможност, то те ще могат да бъдат ревизирани най-много единствено от други прокурори, които дори няма и формално да имат какъвто и да е специален статут.

1. Каква може да бъде работещата идейна концепция за изпълнение на решението по делото „Колеви срещу България“

          Както вече беше посочено в II., основните проблеми пред фактическата невъзможност главният прокурор да бъде наказателно преследван (защото формална юридическа пречка за такова разследване не съществува и сега) са два:

1) пълният монопол на прокуратурата върху обвинителната функция;

          2) фактическото положение на главния прокурор в системата на държавните органи в България, следващо от голямата формална и неформална власт, която упражнява.

Основен е първият проблем, защото от него до голяма степен следва и особеният статут сред упражняващите публичната власт, на който се радва главният прокурор.

Адресирането на този основен проблем може да стане чрез въвеждане на възможности за външен процедурен контрол, осъществяван от съда, върху начина, по който се осъществява наказателното преследване – решенията на прокурора да обвинява, респективно да не обвинява.[18]

Към момента наказателното преследване в България може да се оприличи на мистериозна кутия, в която след вкарването на някаква информация по конкретен казус, никой никога не може да знае какво точно и дали въобще някога ще излезе от кутията и види бял свят. Двойните стандарти при осъществяването на наказателната репресия през последните години станаха прекалено видими по множество случаи, представляващи висок обществен интерес: към едни казуси се подхожда изключително активно и процесуално, и извънпроцесуално, а други потъват в забвение и никой никога не разбира какво се е случило с тях.[19]

Това се получава именно заради липсата на възможност за упражняване на външен, процедурен, независим и професионален контрол върху решението на прокуратурата да обвинява/ да не обвинява, което я превръща в пълен процесуален монополист на обвинителната функция.[20]

Към създаденото от този монопол фактическо положение следва се добавят строгата не само нормативно установена, но и културно обусловена, йерархия в прокуратурата и обстоятелството, че досъдебното производство, което тя ръководи, по дефиниция няма и не може да има публичен характер, и действията по него не са лесно видими и оценими от обществото.

Формите на външен непроцедурен контрол също са ограничени, но дори и въвеждането на засилен институционален такъв чрез оправомощаване на орган на друга публична власт като парламент или правителство да контролира прокуратурата, в родните условия на фасадна демокрация и фактическо сливане на властите няма особени причини за оптимизъм, че би сработило, освен в много дългосрочен план при очаквано естествено развитие на демокрацията ни в положителна посока. Формални пречки за обществен контрол чрез медиите върху работата на прокуратурата отсъстват, доколкото на хартия в страната съществуват плурализъм и медийна свобода. Реалното положение обаче се характеризира с контролирана медийна среда и сриване в класациите за свобода на словото, в които условия критичните гласове срещу статуквото в публичната власт са и малко, и слабо чуваеми.

Т.е. преодоляването на монопола на прокуратурата относно решението да се обвинява или да не се обвинява е първата необходима стъпка към решаването и на частния въпрос с търсене на отговорност от главния прокурор за потенциално извършено от него престъпление, защото след предприемането на тази стъпка „мистериозната кутия“ ще може да бъде отворена. Така главният прокурор по естествен път ще започне да губи толкова важното си положение на върховния жрец на обвинението, което без никакъв външен контрол и единствено по свое усмотрение може да решава кого, за какво, кога и дали въобще да посочи като обвиняем. А само загубвайки това положение, главният прокурор би се лишил и от голяма част от формалната си и неформална власт да държи в „мистериозната кутия“ каквото си пожелае, което е един от реалните фактори, правещи го фактически недосегаем.

Тук е мястото да се каже, че потенциално решение на разглеждания въпрос с невъзможността за провеждане на наказателно преследване на главния прокурор може да се намери и с цялостна отмяна на тази фигура, достатъчно аргументи за което има не само стриктно юридически, но и практически.[21] Без предприемане на стъпката за създаване на външен процедурен контрол върху осъществяване на обвинителната функция обаче, рискът от превратно упражняване на прокурорския монопол върху нея ще продължи да съществува и е възможно фактическият имунитет от наказателно преследване просто да се разпростре върху новите ръководители на институцията. Все пак при всички положения премахването на „върха на пирамидата“ безспорно ще доведе до някаква форма на взаимен контрол и възпиране между бъдещите различни ръководители на прокуратурата. Отделен въпрос е как подобно сериозно редуциране на субординацията ще се отрази на способността на прокуратурата да обвинява.[22]

Прокурорският монопол върху функцията по наказателно преследване се счита у нас едва ли не за „свещена крава“ на наказателното правосъдие. Ако първо дори на чисто абстрактно ниво успеем да се убедим, че упражняването на пълен монопол върху обвинителната функция от една-единствена затворена и непрозрачна институция (или отворена и прозрачна, когато и колкото сама реши) е типична за нашата правна система екзотика в европейски контекст, ненужно е и вредно, то лесно можем да достигнем до концепцията за преодоляване на монопола чрез конкретни възможности за процедурен контрол върху това как се упражнява или не се упражнява обвинителната функция. Това пък от своя страна автоматично ще ни доведе до разбирането, че и разследването срещу главния прокурор/ висшите ръководители в прокуратурата не трябва непременно да бъде надзиравано от друг прокурор, респективно и обвинението да бъде повдигано от него.

Към момента своеобразна „юридическа ерес“ се явява виждането, че и друг, освен прокурор, може да ръководи наказателно разследване и да повдига обвинение по дело от общ характер. Именно затова заложената идея в цитираните в IV. конкретни препоръки на различни европейски експерти за „външно на прокуратурата лице или орган“, които да бъдат натоварени с тази задача, когато случаят касае високопоставени прокурори (най-естественото възможно разрешение с оглед постигане на формална и фактическа независимост), се сблъсква със стената на пълно отричане на такава възможност, удобно извинение за което се явява действащата Конституция.[23] Всъщност обаче истинският проблем е в нежеланието на политическото статукво за преосмисляне на концепцията за монопол върху обвинителната функция, защото чрез него лесно само от една-единствена институция (и то с един началник) се контролира възможността наказателната репресия да се стовари с цялата си тежест върху едни, респективно това да бъде спестено на други. Конституцията все пак неколкократно вече е променяна в главата за съдебната власт, така че видно е колко промяната ѝ може да бъде реална спънка.

Това нежелание ни заключва в омагьосан кръг. В него от една страна сме принудени да си създадем нова фигура и да ѝ разпишем специален статут, който ще ѝ се даде, за да прави едно-единствено нещо – да се произнася по казуси, касаещи главния прокурор. От друга страна това лице няма да може да бъде различно от прокурор, което пък автоматично ще води до множество, къде директни, къде индиректни, възможности за влияние на главния прокурор върху избора и освобождаването му, кариерата му, контрола върху действията му и пр. Излизане от този кръг няма.

VII. Какви могат да бъдат конкретните стъпки при възприемане на разгледаната в предходната точка концепция за изпълнение на решението по делото „Колеви срещу България“

В случаите на неотложност (чл. 212, ал. 2 от НПК) или явно извършване на престъпление (чл. 356, ал. 1 от НПК), когато доказателства за факта на престъплението трябва да започнат да се събират веднага, разследване, касаещо главния прокурор/ други високопоставени прокурори, ще започне от разследващи органи от системата на МВР или други органи на изпълнителната власт, които ще отговарят на формалния критерий за независимост и ще са професионално подготвени да проведат компетентно изискваните за разкриване на обективната истина процесуално-следствени действия.

Прокуратурата няма да ръководи това разследване, нито ще взема крайното решение за окончателната му съдба. За целта удачно би било сформирането на ad hoc орган от например трима избрани на случаен принцип апелативни, върховни и/или конституционни действащи и/или пенсионирани съдии[24] (конкретното ниво е по-скоро технически въпрос), които ще надзирават конкретното разследване и ще решат дали има достатъчно доказателства за привличането на главния прокурор в качеството на обвиняем, респективно за последващото му предаване на съд.

Пълният списък с магистратите, отговарящи на зададените критерии за включване в органа, ще бъде изготвен предварително и във всеки случай, когато се наложи, от него веднага на случаен принцип ще могат да бъдат избрани трима, които да се занимават само с конкретния казус и да встъпят в него от самото му начало. Наказателното преследване по казуса ще се провежда именно от въпросния нарочно създаден за целта орган, като когато той включва действащи съдии, логично те нямат да обвиняват в качеството си на съдии, а като част от нарочния колективен орган със специална компетентност, който ще бъде носител на обвинителната функция, т.е. няма да има сливане на обвинение и съд, а по-скоро нещо като ad hoc колективен орган от типа на съдия-следовател, но по исторически френски, а не германски образец. На съдебна фаза обвинението ще се поддържа отново от визирания орган, вече като sui generis субект, а разбира се не по образец на нещо като съдия-следовател.

Разгледаната хипотеза на започнало разследване при неотложност или явно извършване на престъпление от главния прокурор/ други високопоставени прокурори е малко вероятно въобще да се случи някога на практика, т.е. горният сценарий би останал да съществува почти само на теория.

По-честата хипотеза би била на различни сигнали за вероятно извършени престъпления от главния прокурор, които да се подават от граждани, неправителствени организации или някой държавен орган при осъществяване на законовата си дейност да е достигнал до вероятни данни за извършено престъпление от главния прокурор. В тези случаи със сигналите и данните към настоящия момент бива сезирана прокуратурата, която единствена е компетентна да образува разследване.

Нецелесъобразно би било формирането на ad hoc орган от съдии високо в йерархията, който да се произнася по изначалната основателност на всеки един сигнал срещу главния прокурор, най-малкото защото ограничение за подаване на такива сигнали нито има, нито би трябвало да се поставя. Следователно първоначалната преценка дали и каква предварителна проверка да се извърши по сигнала, да се образува или да се откаже образуването на досъдебно производство поради липса на данни за престъпление може да се прави еднолично от избран на случаен принцип съдия от долните инстанции, като отказът да подлежи на инстанционен съдебен контрол. Ако се налага провеждане на предварителна проверка за уточняване на изложеното в сигнала, тя фактически ще се извършва отново от органи на изпълнителната власт. При преценка за наличието на достатъчно данни за престъпление и образуване на разследване, то вече ще се ръководи и решава от визирания ad hoc орган от високопоставени съдии, а разследването ще се провежда от разследващи органи от системата на МВР или други органи на изпълнителната власт.

VIII. Какви могат да бъдат очакваните резултати при възприемане на  предложените в предходната точка конкретни стъпки, съпоставени с очакваните резултати от настоящия законопроект

По предложения начин съществува реален шанс за получаване на следните резултати, които настоящият проект категорично не постига:

– независимост на провеждащите/ ръководещите разследването и решаващите въпроса за повдигане на обвинението – трябва да се направи уговорката, че с оглед реализиране на тази цел упражняваното от главния прокурор влияние върху Пленума на ВСС трябва да бъде редуцирано (проблем, който е многократно разглеждан, поради което не беше предмет и на настоящия анализ); главният прокурор към момента де факто упражнява сериозно влияние и върху съда, и върху различни органи на изпълнителната власт, което може да бъде намалено единствено със свиване на фактически упражняваната от него власт, посредством повече процедурен съдебен контрол върху прокурорската дейност и тотално елиминиране на функцията по „общ надзор за законност“, което да доведе и до промяна в положението му в системата на държавните органи;[25]

– професионализъм на провеждащите/ ръководещите разследването и решаващите въпроса за повдигане на обвинението – един от основните практически недостатъци на проекта с единствения прокурор, компетентен да разследва главния, се явява обстоятелството, че абсолютно всичко около това разследване, а вероятно и ако се налага предварителна проверка, ще се върши фактически от този сам човек, който ще съчетава и оперативен работник, и разследващ орган, и прокурор, което крие много естествени рискове за качеството на работата; например какво ще се случи, ако този специален прокурор трябва да провежда разследване в точно определен момент, но се разболее; как ще осъществява сам неотложни следствени действия, ако физически в дадения момент се намира на друго място и пр. различни трудности от чисто оперативно естество; докато при предлагания тук вариант разследването ще се извършва фактически от възможно най-компетентните разследващи органи в системата на изпълнителната власт, а ще се ръководи и решава от високопоставени действащи или пенсионирани съдии;

– изключване на възможността един-единствен човек да решава всички въпроси, касаещи евентуалното наказателно преследване на главния прокурор, което може да се превърне алтернативно или в средство за покриване на всяко престъпление, или в средство за разправа чрез изнамиране на престъпление, където го няма – опасността цялата дейност по наказателно преследване на главния прокурор да бъде съсредоточена в ръцете на само един човек, който от своя страна безконтролно ще решава съдбата на ръководителя на прокуратурата (защото единствен фактът на обвинението ще е достатъчно дискредитиращ, а и може да стане причина за временно отстраняване), е повече от явна – това обстоятелство само по себе си прекалено лесно може да се превърне в инструмент за даване на пълен имунитет или за разправа с главния прокурор; ad hoc орган от високопоставени съдии, избрани на случаен принцип, ще бъде някаква гаранция и срещу евентуално покриване на престъпления, и срещу неоснователно наказателно преследване на главния прокурор по политически или конюнктурни причини;

– елиминиране на поредното създаване на нова скъпо струваща номенклатура въпреки наличието на достатъчен ресурс в системата да се занимае с проблема – този аспект има все пак по-скоро принципен характер, но наистина знаменателно е как винаги се търси създаването на нова и нова администрация без първо да бъде потърсена възможност за по-адекватно използване на наличния напълно достатъчен ресурс.

1. Заключение

Конкретната необходимост от намиране на механизъм за ефективно разследване на главния прокурор е историческа възможност за преосмисляне на основни постулати в наказателното ни правосъдие, а не просто за решаване на частния проблем с фактическия имунитет от наказателно преследване, на който се радва към момента един или друг държавен служител. Пропускането на този шанс с „отбиване на номера“, което потенциално с висока степен на вероятност дори ще влоши съществуващото положение, ще бъде поредната грешка с всевъзможни негативни последици за обществото.

 

Андрей Янкулов е адвокат в областта на наказателното право. В продължение на десетилетие е бил прокурор в Софийска районна и Софийска градска прокуратура, където осъществява разследване и надзор на разследванията на общоопасни и други престъпления, свързани с наркотици, огнестрелни оръжия, документни престъпления, както и работа по изпълнение на наказания и международно сътрудничество по наказателни дела. Напуска прокуратурата в началото на 2020 г. През периода 2014 г. – 2016 г. е заместник-министър на правосъдието с ресор политиката на правителството в областта на изпълнението на наказанията. Отговаря и за международното сътрудничество с организации към Съвета на Европа в областта на правата на човека, както и за сътрудничеството с граждански организации. Адв. Янкулов е бил и заместник-министър на вътрешните работи (2014 г.).

[1] http://humanrights.bg/Contents/Item/Display/10904

[2] Вж. т. 191 – 193 от решението

[3] Вж. т. 209 от решението

[4] По-подробно по темата вж. „Защо упражняването на всеобхватен прокурорски надзор е противоконституционно“, публикувано на 22.03.2020 в defakto.bg, достъпно онлайн от тук https://bit.ly/3ohxhqy

[5] Повече за фактически упражняваната власт от главния прокурор вж. Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, стр. 5-6, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf.

[6] Вж. European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission): “Bulgaria Opinion on Draft Amendments to the Criminal Procedure Code and the Judicial System Act Concerning Criminal Investigations Against Top Magistrates” adopted by the Venice Commission at its 121st Plenary Session (Venice, 6-7 December 2019)

[7] Вж. CM/ResDH(2019)367

[8] Достъпно онлайн тук: http://www.constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/c362dbb8-f9c3-4342-8658-9446a05ed8b4

[9] „By a letter of 15 December 2020, the Director of the “Human Rights” Directorate shared with the Bulgarian authorities preliminary comments on the above draft legislation. He noted, inter alia, that it was positive that the special prosecutor would enjoy decision-making independence. He nevertheless indicated that these legislative proposals appeared insufficient to fulfil the requirements for independence of an investigation concerning a Chief Prosecutor and high-ranking officials, in particular prosecutors, close to him, as re-affirmed in Interim Resolution CM/ResDH(2019)367 and in the decisions of September 2020 of the Committee of Ministers. The Director identified as risks for the independence the fact that only six prosecutorial members of the SJC would be able to propose a candidate for a special prosecutor, that 11 prosecutorial members of SJC and a small number of other members (on whom a Chief Prosecutor may have a “de facto leverage”[3]) could have sufficient votes to decide on appointment and accountability, and that a special prosecutor would become a subordinate to a Chief Prosecutor appointed more recently than him or her after his or her mandate. He also noted the lack of arrangements for the independence of the investigation of high-ranking officials, in particular prosecutors, close to a Chief Prosecutor.“ Достъпно онлайн на: https://hudoc.exec.coe.int/eng#{%22EXECIdentifier%22:[%22004-3557%22]}

 

[10] Вж. например материала „Бойко Борисов: Независим прокурор ще разследва обвинител №1“, публикуван на 04 декември 2019 в lex.bg, достъпен онлайн тук: https://bit.ly/3hIJX7q

[11] Трябва да се направи обаче уговорката, че винаги европейските институции говорят за системен подход при решаване на системни проблеми, а не възприемане на една или друга изолирана препоръка

[12] Вж. т. 54 и 55 от “Bulgaria – opinion on draft amendments to the criminal procedure code and the judicial system act, concerning criminal investigations against top magistrates” adopted by the European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission) at its 121^st  Plenary Session (Venice, 6-7 December 2019), достъпно онлайн тук: https://venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2019)031-e

[13] Вж. т. 7-8 от Решението на Комитета на министрите от септември 2020 г. CM/Notes/1377bis/H46-9, достъпно онлайн тук: https://hudoc.exec.coe.int/ENG#{%22EXECIdentifier%22:[%22CM/Del/Dec(2020)1377bis/H46-9E%22]}

[14] Вж. Междинна резолюция CM/ResDH(2019)367 на Комитета на министрите от декември 2019 г., достъпна онлайн тук: https://hudoc.exec.coe.int/eng#{%22EXECIdentifier%22:[%22001-199609%22]}

[15] Вж. т. 70 от „BULGARIA – URGENT INTERIM OPINION ON THE DRAFT NEW CONSTITUTION“, endorsed by the Venice Commission on 11 December 2020 at its 125^th online Plenary Session (11-12 December 2020), достъпно онлайн тук: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)035-e

[16] Вж. стр. 5 от Структурния и функционален анализ на българската прокуратура, извършен от прокурори от Европейския съюз през 2016 г.

[17] Препоръката е многократно отправяна – например т. 71 от „BULGARIA – URGENT INTERIM OPINION ON THE DRAFT NEW CONSTITUTION“, endorsed by the Venice Commission on 11 December 2020 at its 125^th online Plenary Session (11-12 December 2020), достъпно онлайн тук: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)035-e; относно необходимостта от съдебен контрол върху отказа за образуване на досъдебно производство, вж. междинната резолюция на Комитета на министрите по изпълнение на групата дела „Колеви срещу България“ и „С.З. срещу България“ от 2019 г. и решения от 3 септември 2020 г.; решения от септември 2019 и междина резолюция от 1 октомври 2020 г. по изпълнение на групата „Великова“  от 2020 г.; стр. 9 от Структурния и функционален анализ на българската прокуратура, извършен от прокурори от Европейския съюз през 2016 г. и др.; Вж. още Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, стр. 9-10, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf.

 

[18] Вж. Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, стр. 9-10, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf.

 

[19] Протичането на 40-те най-значими наказателни производства за корупционни престъпления по високите етажи на властта през последните пет години и изводите от тях са изследвани в годишния мониторингов доклад на АКФ за 2019 г.: Янкулов А., Атанас Славов, Антикорупционни институции: активност без видими резултати, София, Антикорупционен фонд, 2020, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/06/ACF_BG_2020-1.pdf

[20] Историческата обусловеност, европейският опит и конкретните ползи за системата на наказателно правосъдие от въвеждане на съдебен контрол върху начина на осъществяване на обвинителната функция са детайлно разгледани в Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf

[21] Идеята е предложена от Инициатива „Правосъдие за всеки“ и е подкрепяна и от други юристи, например Петър Обретенов

[22] Вж. Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, с. 7, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf

 

[23] Повече по темата дали и доколко основният закон пречи на демонополизиране на обвинителната функция вж. „Пречи ли Конституцията на реформата в прокуратурата?“, публикувано на 13.12.2019 в defakto.bg, достъпно онлайн тук https://bit.ly/3rU4dY8

[24] Идеята съдия от Върховния касационен съд да е отговорен за провеждане на разследването срещу главния прокурор е предложена от съдия Емил Дечев на консултации при президента през 2019 г.

[25] Вж. т. V и VIII от Янкулов, А., Контролът върху наказателното преследване – необходимата реформа на наказателното правосъдие, София, Антикорупционен фонд, 2020, достъпен онлайн тук: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/2.Andrey_Yankulov_Analiz.pdf

 Summary

The present analysis will explain why the proposal to introduce the figure of a “prosecutor for investigating the Prosecutor General,” put forward by MPs of the ruling majority in Bulgaria through a bill that was hastily approved at first reading, does not satisfy the criteria for independence from the investigated party, and, therefore, does not ensure compliance with the judgment of the European Court of Human Rights in the case of Kolevi v. Bulgaria. In addition to lacking the required guarantees for independence, the bill suffers from a number of other shortcomings, which may lead to risks of factual or legal impediments to any potential investigative proceedings against the Prosecutor General, or, alternatively, may provide opportunities for unjust prosecution of the latter for purely political reasons.

You can download the full analyses from here.

You can download a summary of the analyses from here.

This analysis offers an alternative approach to the issue at hand which involves a departure from the idea of complete control of the Prosecutor’s Office over the prosecution function. If the concept put forward in this analysis is adopted, the Prosecutor’s Office will not lead investigations against the Prosecutor General/ other high-ranking prosecutors, nor will it decide on the outcome of such investigations. The approach described in this analysis offers real possibilities to attain positive results, such as ensuring stronger guarantees for the independence and professionalism of the authorities carrying out/ overseeing investigations and deciding whether charges should be pressed, and eliminating the possibility for a single individual to decide all matters pertaining to the potential prosecution of the Prosecutor General. The bill presented by the ruling majority fails to achieve these outcomes.

1. Background

In its case-law related to the application of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHRFF), the European Court of Human Rights (ECHR) has accepted that the obligation of Contracting States to protect the right to life shall entail the requirement to carry out an effective investigation in cases where an individual has been murdered or has passed away under questionable circumstances. An investigation is considered effective if it could lead to ascertaining the relevant facts of the case, and to identifying and punishing the perpetrators. The investigative authorities ought to have taken all possible and necessary measures to collect evidence in support of the facts, and their conclusions have to be founded upon a comprehensive, objective, and impartial analysis. In order to meet this standard, the officials engaged in and responsible for the investigation should be independent and impartial not only by law, but also in practice. This means that the formal lack of a hierarchical or institutional dependence does not suffice, but independence should also exist in practice.

These principles are also set out in the well-known ECHR judgment on the case of Kolevi v. Bulgaria[1], dated 5 November 2009[2], in which the Court held that the investigation of the murder of Nikolay Kolev — prosecutor in the Supreme Prosecutor’s Office of Cassation (SPOC) — was in violation of the Convention, as it did not satisfy the applicable standard for effectiveness. To elaborate, the Court stated that “given the centralised structure of the Bulgarian prosecution system, based on subordination, its exclusive power to bring charges and the procedural and institutional rules allowing full control by the Chief Public Prosecutor over every investigation in the country, in the circumstances prevailing when Mr F. was the Chief Public Prosecutor it was practically impossible to conduct an independent investigation into circumstances implicating him, even after the constitutional amendment allowing in theory the bringing of charges against him.”[3]

1. The current practical issues with the theoretical possibility to effectively investigate the Prosecutor General

The apparent issues in this respect are connected, on the one hand, with the exclusive power of the Prosecutor’s Office to decide whether, on what grounds, whom, and when to prosecute in cases of committed crimes (this concerns crimes prosecuted by the state, as opposed to at the discretion of the victim), having in mind that this decision is not subject to any external control. On the other hand, the hierarchical structure of the institution, with the Prosecutor General standing at the top, is in itself problematic. The monopoly over the decision whether to press charges, coupled with the strict hierarchy established by law and solidified by the lasting institutional culture, leads to the logical conclusion that the head of the institution will de facto be immune from prosecution, even if such immunity is not provided by law.

Furthermore, the Prosecutor General is a very influential figure in the Bulgarian public life owing to certain additional factors, such as the function of “general review of legality” (exercised in parallel with the role of the Prosecutor’s Office in criminal trials), which allows the Prosecutor’s Office to have an impact on significant spheres of public life (despite the lack of constitutional grounds to perform this function).[4] In addition, the Prosecutor General has a strong influence in the body governing all magistrates, the Supreme Judicial Council (SJC).[5]

III. A chronological overview of the actions undertaken by the Bulgarian authorities in order to comply with the Kolevi v. Bulgaria judgment

The ECHR judgments are binding on Contracting States under the ECHRFF and the latter have to comply with them. The body tasked with overseeing whether compliance has been achieved is the Committee of Ministers, and the scope of compliance includes not only the specific, but also the systemic problems identified by the Court.

However, the Bulgarian authorities failed to undertake institutional measures to resolve the general problem related to the lack of mechanisms for effective investigation of the Prosecutor General until 2019, i.e., 10 years after the mentioned ECHR judgment had been pronounced (it should be noted that the problem had evidently existed for a much longer period, but had not been highlighted by a reputed international institution like the ECHR). This in itself demonstrates the reluctance of the political class to amend in any way the status of the Prosecutor General which can be easily explained by referring back to section II of the present analysis.

In June 2019, the Bulgarian authorities put forward a proposal to create a common mechanism for temporary removal of the Prosecutor General and the Presidents of the two supreme courts from office, which would form the basis for initiating and successfully conducting a criminal investigation against these officials. However, this idea was abandoned following a critical statement of the Venice Commission, published on 6–7 December 2019[6], in which it questioned the proposition that this mechanism was the only solution to the systemic shortcomings identified in the Kolevi v. Bulgaria judgment. Furthermore, the Commission expressed concerns with respect to the idea to also apply the mechanism to the Presidents of the supreme courts, given that their potential prosecution had never been considered problematic in view of their powers and place in the Bulgarian system of public institutions.

At the time of the publishing of the specified statement of the Venice Commission, and several days after an interim resolution of the Committee of Ministers[7], the Bulgarian Government held a special session on 7 December 2019, at which it proposed another bill envisaging a new mechanism for investigating the Prosecutor General and his deputies, whereby the investigation would be carried out by a prosecutor in the SPOC who would also be the Head of the SPOC Inspectorate. According to the bill, this prosecutor would have a special status, as he would be elected by the Prosecutors’ College (PC) of the SJC for a term equivalent to that of the Prosecutor General, and his decisions would not be subject to oversight by the Prosecutor General if connected with the latter. However, this raised the question of whether this approach is compliant with Art. 136, par. 2 of the Constitution which stipulates that the Prosecutor General shall have the power to oversee the legality of and manage the work of all other prosecutors. In a judgment of July 2020, the Constitutional Court ruled[8] that Art. 126, par. 2 of the Constitution does not apply in cases where a prosecutor issues decisions on cases concerning the Prosecutor General, which stems from the principle that “no one should be a judge in his own cause.” In other words, the Constitution does not formally give the Prosecutor General the power to revoke decisions of other prosecutors to press charges against him.

In December 2020 — a whole year after the abovementioned bill was tabled in Parliament — MPs of the ruling majority introduced a new bill stipulating that potential investigations of the Prosecutor General shall not be conducted by the Head of the Inspectorate Department of the SPOC, but by a special “prosecutor for investigating the Prosecutor General.” The new proposal was that this special prosecutor would only be nominated by the PC of the SJC, but would be elected by the Plenum, and would only work on preliminary inspections and investigations against the Prosecutor General during his seven-year-long term. The bill also envisaged that investigations would be led single-handedly by the special prosecutor, and his decisions would not be subject to oversight within the institution.

Although the MPs stated that they would once again wait for a statement from the Venice Commission, this time the bill was moved forward hastily and has already been approved at first reading by Parliament.

This sudden rush raises certain suspicions given the long period of inaction in the past, followed by an inclination to protract by seeking opinions from the Venice Commission and the Constitutional Court on relatively clear matters.

The desire to quickly approve the last bill is also questionable in light of the statement of the Head of the Human Rights Directorate of the Council of Europe, issued on 15 December 2020 and addressed to the Bulgarian authorities, which expresses his evaluation that the new bill does not provide for sufficient measures to meet the requirements for independence of investigations against the Prosecutor General and other high-ranking officials connected with him (specifically other prosecutors).[9] Moreover, it should be recalled that the Prime Minister has declared on multiple occasions that Bulgaria is willing and ready to comply with all recommendations on the matter.[10]

1. The European recommendations for ensuring compliance with the judgment of Kolevi v. Bulgaria

The ECHR has specified the obligation of the Contracting States under the ECHRFF to ensure effective investigations and has set out the standards that need to be satisfied for an investigation to be deemed effective. It is up to every single Contracting State to ensure compliance with the established standard, and the ECHR does not prescribe specific approaches for achieving this.

In general, this is also the practice followed by different European institutions and experts in the Council of Europe — they usually provide preliminary opinions (when requested to) on draft documents prepared at national level, or assess the adequacy of measures undertaken to resolve the identified problem.

Therefore, it is by default impractical to expect external recommendations as to what should be done at national level in order to satisfy the European standard for effective investigation, or any other standard related to the promotion of justice and public order.

Nevertheless, during the long period of expectation to achieve compliance with the mentioned ECHR judgment, the Bulgarian authorities have in fact received specific recommendations that, if followed, would help meet the standard for effective investigation of the Prosecutor General and of other senior prosecutors within his entourage, namely:[11]

– every investigation concerning the Prosecutor General should be carried out by a body or official independent from him; this body or official should possess a set of tools that would allow the ascertainment of all relevant facts; the prosecutors who are members of the SJC should not have the power to block the investigation; independence from the Prosecutor General could be ensured if all cases concerning the latter be taken from the control of the ordinary prosecutors and investigators, who are subordinate to the Prosecutor General, and be entrusted to a body or official that does not receive instructions from the Prosecutor General, is not appointed by him, and whose career does not depend on him even in the long run (for instance, prosecutors or judges at the end of their career, or even retired ones); the Prosecutor General should be deprived of any opportunity to directly or indirectly affect the work of the prosecutor investigating him;[12][13]

– rules should be adopted that would make it impossible for the Prosecutor General to influence the appointment or the career of officials responsible for investigating him;[14]

– a special mechanism should be introduced for investigating/prosecuting the Prosecutor General and his deputies; a Prosecutor General, who has been investigated and charged, should be temporarily removed from office and an independent acting prosecutor should be appointed in his place, but without having a full term and being accountable to the PC of the SJC;[15]

– an independent figure with significant experience and external to the Prosecutor’s Office should oversee investigations against the Prosecutor General, which should be carried out with the assistance of investigators of the National Investigative Service (NIS) or of senior police officers accountable to the specified external figure;[16]

– the prosecutor’s refusal to initiate a criminal investigation and/or press charges should be subject to judicial control.[17]

1. Why the figure of “prosecutor for investigating the Prosecutor General” does not meet the criteria for having independence from the investigated party

In December 2019, 10 years after the Kolevi v. Bulgaria judgment, the Bulgarian authorities finally reached the conclusion that they should adopt a mechanism for initiating criminal investigations against the Prosecutor General, which should involve a new figure, independent from the traditional prosecutorial hierarchy established on the basis of a pyramid organizational structure.

However, it is evident that irrespective of whether this figure would be a special prosecutor, appointed for a particular term to perform only this function, or an ordinary prosecutor who would be selected on a case-by-case basis, that figure would not be independent from the Head of the Prosecutor’s Office, even if the latter does not have the right to revoke that figure’s decisions in the course of the conducted investigation.

The dependence between the two is a function of several components that have not been addressed by any of the bills tabled in Parliament thus far, including the one that was recently approved at first reading:

1) even after the constitutional reform of the SJC in 2015, the Prosecutor General undoubtedly has a palpable influence in the body that would ultimately nominate/elect the abovementioned figure, irrespective of the specific role that will be awarded to the PC or the Plenum of the SJC in the final version of the legislation.

2) for this exact reason, the Prosecutor General would be able to impact not only the election, but also the removal from office of the party tasked with investigating him, as this decision would also be taken by the PC or the SJC Plenum, again regardless of the specific wording of the provision in the final draft of the legislation;

3) the Prosecutor General would be able to influence the career of the official responsible for investigating him, as the latter would have been part of the Prosecutor’s Office before being given the power to investigate the Prosecutor General (which means that the Prosecutor General can initiate an inspection of the previous work of that party which could in principle lead to disciplinary sanctions and other consequences for that party). Moreover, the investigating prosecutor will remain within the structure of the Prosecutor’s Office during his term, as well as thereafter, when he returns to his previous post, which will still be during the term of the last Prosecutor General he has investigated;

4) the Prosecutor General will not formally possess power to exert control over specific decisions of the special prosecutor investigating him in the course of the investigation; however, the decision whether to investigate/prosecute the Prosecutor General will remain locked within the Prosecutor’s Office, and under the current bill — in the hands of the special prosecutor alone. If the latter refuses to initiate criminal proceedings or press charges against the Prosecutor General, these decisions will not be subject to any form of review under the current bill; however, even if they were, this review would be conducted by other prosecutors who would not have a special status even by law.

1. What a workable approach to ensuring compliance with the Kolevi v. Bulgaria judgment can look like

As already stated in Section II, the main issues creating a factual impossibility to prosecute the Prosecutor General (since formally there are no legal obstacles to initiating such an investigation even now) are two:

1) the complete monopoly of the Prosecutor’s Office over the prosecution function;

2) the position of the Prosecutor General in the Bulgarian public bodies framework which results from his significant formal and informal influence within.

The first problem of the two is the more significant one, as it is to a great extent at the root of the unique status of the Prosecutor General among the public officials in the country.

This major problem can be addressed by introducing opportunities for external procedural control over the criminal proceedings, i.e., by enabling courts to review the decisions of prosecutors to press or not press charges.[18]

At present, the prosecution function in Bulgaria can be compared to a mysterious box, in which one inserts information concerning a particular case, and no one knows what or whether anything will ever come out of that box. In recent years, the double standards in the exercise of criminal repression have been exposed in many cases of high public interest: it has transpired that some cases are handled swiftly, both through procedural and extra-procedural means, while others are left forgotten and no one ever finds out what happened with them.[19]

This state of affairs results precisely from the lack of opportunities to exert external, procedural, independent and professional control over prosecutors’ decisions to press/not press charges, which makes the Prosecutor’s Office a procedural monopolist with respect to the prosecution function.[20]  

The factual state of affairs created by this monopoly is supplemented by the legally mandated and culturally cultivated hierarchy in the Prosecutor’s Office, as well as by the fact that the pre-trial criminal proceedings, which the institution is in charge of, are by definition not of public character, and therefore the institutions’ actions are not visible and easily assessed by the public.

The forms of non-procedural external oversight are also limited, but even the introduction of strong institutional control through empowering another public body — such as the parliament or the government — to keep the Prosecutor’s Office in check might not lead to positive results in the Bulgarian context of façade democracy and de facto conflation of the braches of power (a positive change can potentially be effected in the long run and only on condition that the Bulgarian democracy naturally progresses in the right direction). On the other hand, there are no formal obstacles to exercising public control over the Prosecutor’s Office through the media, as in theory Bulgaria is a country that promotes media pluralism and freedom. However, in reality the media environment is controlled and the country is plummeting in freedom of speech rankings, which makes the critics of the status quo very few and difficult to hear.

Therefore, eliminating the monopoly of the Prosecutor’s Office over the decisions to press or not press charges is the first necessary step to resolving the issue with the accountability of the Prosecutor General for committed crimes, as this step will allow the opening of the mentioned “mysterious box.” In this way, the Prosecutor General will naturally begin to lose his position of “high priest of the prosecution,” which has full discretion to decide, in the absence of any form of external control, who, when, and for what crime to charge, and whether to charge anyone at all. Only by losing his influential status will the Prosecutor General be stripped of his formal and informal power to keep information locked in the “mysterious box” however he pleases, which is one of the factors making him practically untouchable.

Here it should be noted that another potential solution to the issues surrounding the investigation of the Prosecutor General is to completely abolish this figure. There are many arguments in support of this approach, both legal and practical.[21] However, if measures are not undertaken to introduce external procedural control over the prosecution function, the risk of abusing the Prosecutor’s Office’s monopoly over it will remain, and the de facto immunity from criminal investigation will extend to the new heads of the institution. Nevertheless, removing the “top of the pyramid” will undoubtedly result in some form of mutual checks and balances between the different future heads of the Prosecutor’s Office. However, the extent to which such a serious departure from the subordination model will affect the institution’s ability to prosecute is a whole other matter to discuss.[22]

The monopoly of the Prosecutor’s Office over the prosecution function is considered a cornerstone of the Bulgarian criminal justice system. Above all, the Bulgarian people should understand that, in principle, entrusting a single, non-transparent institution (or open and transparent at its own behest) with complete control over the prosecution function is a peculiarity of the Bulgarian legal system that is uncommon in the European context, unnecessary, and even harmful. After that, it will not be that difficult to agree on an approach for overcoming the monopoly through the introduction of various opportunities for procedural control over the prosecution function. In turn, this will lead to the conclusion that investigations against the Prosecutor General/senior official in the Prosecutor’s Office do not need to be necessarily overseen by another prosecutor, also responsible for pressing charges.

At present, the belief that another authority besides a prosecutor could lead criminal investigations and press charges for crimes prosecuted by the state is considered “legal heresy.” This is the reason why the Bulgarian authorities completely reject the recommendations of different European experts to create “a body or official external to the Prosecutor’s Office” that will be entrusted with investigating senior prosecutors (the most natural solution with a view to ensuring independence both formally and in practice), and justify their reluctance with constitutional problems.[23] In fact, the real problem is that the Bulgarian politicians do not want to revisit the concept of having a monopoly over the prosecution function, as this allows a single institution (with a single head) to apply the full arsenal of repressive measures in the country to certain individuals, while remaining inactive against others. After all, the Constitution has already been amended several times in the section related to the judiciary, which means that the need for constitutional amendments is no real obstacle at all.

This reluctance of the Bulgarian authorities puts the country in a vicious circle. On the one hand, the Government is compelled to introduce a new figure, award it a special status, and confer on it a single function — to decide cases concerning the Prosecutor General. On the other hand, this figure cannot be anything else than a prosecutor which automatically means that the Prosecutor General will have a number of direct and indirect opportunities to influence the appointment and removal, as well as the career and the control over the actions of that figure. There is no way out of this vicious circle.

VII. What the possible concrete steps can be if the authorities decide to adopt the approach for ensuring compliance with the Kolevi v. Bulgaria judgment outlined in the previous section

In urgent cases (Art. 212, par. 2 of the CPC) or in cases of overt criminal acts (Art. 356, par. 1 of the CPC) when the collection of evidence that a crime has been committed has to begin immediately, any investigation concerning the Prosecutor General/other senior prosecutors will be initiated by investigative authorities within the MoI system or by other executive bodies. The latter will satisfy the formal criteria for independence and will be professionally trained to perform adequately all procedural actions necessary for ascertaining the objective truth.

The Prosecutor’s Office shall not lead this investigation, nor shall it make the final decision regarding its outcome. For that purpose it would be appropriate to set up an ad hoc body that could for instance be composed of three randomly selected appellate, supreme and/or constitutional acting and/or retired judges[24] (the level of seniority is a merely technical matter) who will oversee the specific investigation and will decide whether there is sufficient evidence to press charges against the Prosecutor General, and subsequently bring the latter to court.

The complete list of magistrates satisfying the set criteria to become members of this body will be prepared in advance, and when necessary, three of the candidates will be randomly selected to handle the particular case and take charge of it from the very beginning. This special body will be responsible for conducting the criminal proceedings on the case, and when acting judges form part of its composition, they will naturally not be pressing charges in the capacity of judges, but in the capacity of members of that collective body, entrusted with prosecution functions. In other words, there will be no amalgamation of the prosecution and the court, but rather an ad-hoc collective body akin to the historical figure of the investigating judge in France, and not to his German counterpart. At the trial phase the charges will again be pressed by the specified body, now as a sui generis agent, and not as a subject analogous to the investigating judge.

It is highly unlikely that the described scenario, where an investigation is initiated urgently or upon the commission of an overt criminal act by the Prosecutor General/other senior prosecutors, will ever happen in practice, i.e., it will probably remain a purely theoretical hypothesis.

The more common scenario would be to receive reports for alleged criminal behavior on the part of the Prosecutor General, which would be submitted by citizens, non-governmental organizations, or public institutions that have, in the course of their work, identified information pointing to a crime committed by the Prosecutor General. Under the current model, such reports or information are sent to the Prosecutor’s Office, which alone is competent to initiate an investigation.

It would be impractical to create an ad hoc body composed of high-ranking judges that would have to rule on the merits of every single case filed against the Prosecutor General, not least because there are no, nor should there be any, restrictions with respect to the filing of such cases. Therefore, the initial assessment whether and what investigation should be initiated on the grounds of the filed report, as well as whether there is sufficient evidence to justify the instigation of criminal proceedings, could be made by a single, randomly selected  lower-court judge. At the same time, the latter’s refusal to instigate investigative proceedings should be subject to judicial control. In case that a preliminary investigation is necessary to clarify the information in a submitted report, it will again be performed by executive bodies. If it is decided that there is sufficient evidence that a crime has been committed and an investigation should be launched, the latter will be led and handled by the mentioned ad hoc body comprised of senior judges, and will be carried out by investigative authorities within the MoI system or by other executive bodies.

VIII. What results can be expected if the authorities adopt the specific steps described in the previous section and how they compare against the expectations arising from the bill currently tabled in Parliament

The approach described above ensures a real possibility to achieve the following results that the current bill absolutely cannot hope to provide:

– independence of the parties conducting/overseeing investigations and deciding whether to press charges – it should be noted that in order to achieve this outcome, the influence of the Prosecutor General on the Plenum of the SJC should be reduced (a problem that has been discussed many times and is thus not the focus of the present analysis); at present, the Prosecutor General has a very strong de facto influence over the courts and over various bodies of the executive, which can only be diminished by limiting the power he holds in practice by strengthening the judicial control over the work of the Prosecutor’s Office, and by completely removing the “general review of legality” function; in this way, the Prosecutor General’s status in the framework of public institutions will be decreased significantly;[25]

– professionalism of the parties conducting/overseeing investigations and deciding whether to press charges – one of the main practical shortcomings of the idea to have a single prosecutor competent to investigate the Prosecutor General is the fact that this person will have to single-handedly conduct the entire investigation, in addition to a preliminary inspection, if such is required; the person will have be an operative agent, an investigative authority, and a prosecutor at the same time, which poses risks related to the work quality; for instance, what will happen if this special prosecutor falls sick when he has to be conducting an investigation; how will the prosecutor manage to carry out urgent investigative actions if he is not at the required location, and other purely operational difficulties; whereas, with the approach proposed in this analysis, investigations will be conducted by the most competent authorities within the executive, and will be overseen and its outcome will be decided by senior acting or retired judges;

– eliminating the scenario where a single person decides all matters pertaining to the potential criminal investigation of the Prosecutor General, which can be turned either into a tool for covering criminal behavior, or into a tool for repression of opponents through charging them with inexistent crimes – the danger stemming from the concentration of all the power related to the prosecution of the Prosecutor General in the hands of a single person who will be able to decide the fate of the Head of the Prosecutor’s Office in the absence of any form of external control is apparent (as even the mere pressing of charges will not only ruin the reputation, but may also lead to the temporary removal of the Prosecutor General from office); this arrangement can itself become an instument for giving the Prosecutor General complete immunity or for bringing him down; an ad hoc body composed of randomly selected senior judges will provide a guarantee against the potential to cover up crimes, as well as against the unjust prosecution of the Prosecutor General for purely political reasons;

– avoiding the creation of yet another expensive administration despite the fact that the system possesses sufficient resources to deal with the issue at hand – this aspect is of principle nature, but it is indeed astonishing how a solution is always sought in the creation of a new administration, without considering options to use the existing resources more adequately.

1. Conclusion

The current need to establish a mechanism for effective investigation of the Prosecutor General offers a historical opportunity to rethink certain basic concepts in the Bulgarian criminal justice system, and not simply solve the specific issue related to the immunity from prosecution of one public official or another. Missing this opportunity by doing a “half job” will likely make the present state of affairs even worse, and will be yet another mistake on the part of the authorities that can lead to all sorts of negative consequences for society.

[1] http://humanrights.bg/Contents/Item/Display/10904

[2] See par. 191 – 193 of the judgment

[3] See par. 209 of the judgment

[4] For more details on the topic, see „Защо упражняването на всеобхватен прокурорски надзор е противоконституционно“, published on 22 March 2020 in defakto.bg, and accessible online at https://bit.ly/3ohxhqy

[5] For more information regarding the powers exercised in practice by the Prosecutor General, see Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, pp. 5-6, accessible online at: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.

[6] See European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission): “Bulgaria Opinion on Draft Amendments to the Criminal Procedure Code and the Judicial System Act Concerning Criminal Investigations Against Top Magistrates” adopted by the Venice Commission at its 121st Plenary Session (Venice, 6-7 December 2019)

[7] See CM/ResDH(2019)367

[8] Available online at http://www.constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/c362dbb8-f9c3-4342-8658-9446a05ed8b4

[9] „By a letter of 15 December 2020, the Director of the “Human Rights” Directorate shared with the Bulgarian authorities preliminary comments on the above draft legislation. He noted, inter alia, that it was positive that the special prosecutor would enjoy decision-making independence. He nevertheless indicated that these legislative proposals appeared insufficient to fulfil the requirements for independence of an investigation concerning a Chief Prosecutor and high-ranking officials, in particular prosecutors, close to him, as re-affirmed in Interim Resolution CM/ResDH(2019)367 and in the decisions of September 2020 of the Committee of Ministers. The Director identified as risks for the independence the fact that only six prosecutorial members of the SJC would be able to propose a candidate for a special prosecutor, that 11 prosecutorial members of SJC and a small number of other members (on whom a Chief Prosecutor may have a “de facto leverage”[3]) could have sufficient votes to decide on appointment and accountability, and that a special prosecutor would become a subordinate to a Chief Prosecutor appointed more recently than him or her after his or her mandate. He also noted the lack of arrangements for the independence of the investigation of high-ranking officials, in particular prosecutors, close to a Chief Prosecutor.“ Достъпно онлайн на: https://hudoc.exec.coe.int/eng#{%22EXECIdentifier%22:[%22004-3557%22]}

[10] See for instance the article „Бойко Борисов: Независим прокурор ще разследва обвинител №1,“ published in lex.bg on 4 December 2019, accessible online at: https://bit.ly/3hIJX7q

[11] However, it should be borne in mind that the European institutions always propose a systemic approach for solving systemic problems, not isolated recommendations for specific situations.

[12] See par. 54 and 55 of от “Bulgaria – opinion on draft amendments to the criminal procedure code and the judicial system act, concerning criminal investigations against top magistrates” adopted by the European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission) at its 121^st  Plenary Session (Venice, 6-7 December 2019), accessible online at https://venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2019)031-e

[13] See par. 7-8 of the Committee of Ministers’ Decision of September 2020 CM/Notes/1377bis/H46-9 , accessible online at: https://hudoc.exec.coe.int/ENG#{%22EXECIdentifier%22:[%22CM/Del/Dec(2020)1377bis/H46-9E%22]}

[14] See Interim Resolution CM/ResDH(2019)367 of the Committee of Ministers of December 2019, accessible online at: https://hudoc.exec.coe.int/eng#{%22EXECIdentifier%22:[%22001-199609%22]}

[15] See par. 70 of „BULGARIA – URGENT INTERIM OPINION ON THE DRAFT NEW CONSTITUTION“, endorsed by the Venice Commission on 11 December 2020 at its 125^th online Plenary Session (11-12 December 2020), accessible online at: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)035-e

[16] See p.5 of the Structural and Functional Analysis of the Bulgarian Prosecutor’s Office, performed by European prosecutors in 2016.

[17] This recommendation has been given many times, for instance in par. 71 of „BULGARIA – URGENT INTERIM OPINION ON THE DRAFT NEW CONSTITUTION“, endorsed by the Venice Commission on 11 December 2020 at its 125^th online Plenary Session (11-12 December 2020), accessible online at: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)035-e; regarding the need to have judicial control over the refusal to instigate criminal proceedings, see the Committee of Ministers’ Interim Resolution of 2019 with respect to the enforcement of the judgments in Kolevi v. Bulgaria and S.Z. v. Bulgaria, and decisions of 3 September 2020; decisions of September 2019 and Interim Resolution of 1 October 2020 on the enforcement of Velikova in 2020; p. 9 of the Structural and Functional Analysis of the Bulgarian Prosecutor’s Office, performed by European prosecutors in 2016, etc.; See also Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, pp. 9-10, accessible online at: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.

[18] See Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, pp. 9-10, accessible online at: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.

[19] The development of the 40 most significant criminal proceedings on high-level corruption crimes in the past five years and their results have been analysed in ACF’s 2019 Annual Monitoring Report: Yankulov, A., atanas Slavov, Anti-corruption institutions: activity without visible results, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, accessible online at: https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/06/ACF_ENG_2020-1.pdf

[20] The historical background, the European experiences, and the specific benefits for the criminal justice system that will result from introducing judicial control over the prosecution function have been discussed in detail in Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, accessible online at:

https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.

[21] This idea was proposed by the Justice for All Initiative and is supported by other legal practitioners, for instance Petar Obretenov

[22] See Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, p. 7,  accessible online at:

https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.

[23] For further information on the topic of whether the Constitution prevents the demonopolization of the prosecution function, see „Пречи ли Конституцията на реформата в прокуратурата?,“ published in defakto.bg on 13 December 2019, accessible online at https://bit.ly/3rU4dY8

[24] The idea that a judge in the Supreme Court of Cassation should be responsible for conducting an investigation against the Prosecutor General was proposed by Judge Emil Dechev in the course of consultations with the President in 2019

[25] See Sections V and VIII of Yankulov, A., Exercising Control Over The Prosecution Function – the necessary criminal justice reform, Sofia, Anti-corruption Fund, 2020, accessible online at:

https://acf.bg/wp-content/uploads/2020/11/kontrol_nakazatelno_EN_WEB.pdf.